【案情】

　　李某婚后因与罗某存在不正当交往被发现后，便与妻子马某签署《婚内协议》，约定一方如有婚外情等过错行为，则婚生女由无过错方抚养，有过错方每月给付抚养费3000元并放弃双方名下一切财产、偿还全部债务，一次性补偿无过错方20万元。该协议签订后李某仍与罗某继续交往致罗某怀孕产子。后李某向法院提起诉讼，要求判决离婚并分割夫妻共同财产。马某同意离婚，但其要求按婚内协议约定处理子女抚养及财产分割问题。

　　法院审理后认为李某与马某订立的婚内协议中关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效。另外关于财产分割及经济补偿的约定，应由当事人本着诚实信用的原则自觉履行，法律虽不禁止夫妻之间签订类似协议，但亦无法律对此赋予强制执行力。故马某主张按婚内协议约定处理子女抚养、夫妻共同财产分割及经济补偿等无法律依据，法院不予支持。

　　【评析】

　　一、“忠诚协议”中所涉子女抚养的约定无效

　　第一，合同法原则上不调整身份法上的合同。合同法是财产法，其调整的对象是平等民事主体之间的交易关系。在身份关系领域也会产生一些合同，如收养合同、监护协议等，但这些合同在性质上并非财产关系，且已经受到了其他法律的调整，故不受合同法的调整。

　　第二，抚养权是一种法定权利，不能通过协议排除。民法典第一千零八十四条第二款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。”离婚只能解除夫妻双方的婚姻关系，并不能消除父母对子女的抚养义务与责任，更不能通过协议约定来排除。父母离婚后，确定子女抚养权只是为了解决子女与离婚父母哪一方生活的问题，夫妻双方仍都有对子女抚养的权利和义务。不管离婚后孩子归哪一方抚养，父母与未成年子女之间的权利义务都没有任何改变。

　　第三，子女抚养权的确定应以保障子女的合法权益为前提，不能“附条件”约定。我国是按照“最有利于未成年子女的原则”来确定父母离婚后子女抚养权的归属问题，“忠诚协议”对子女抚养权的确定以“夫妻双方是否忠诚”为条件，既违反了民法典第一千零八十四条第三款的规定，亦不利于保障未成年子女的合法权益。

　　二、“忠诚协议”所涉财产分割及补偿协议部分的约定，可由当事人自愿履行而不具有法律约束力

　　第一，“忠诚协议”是身份协议，不受合同法调整。尽管“忠诚协议”的大部分内容涉及财产处分，但此类协议以夫妻双方特定的婚姻关系和身份关系为前提，其本质上是身份协议，无法纳入合同法的调整范围。

　　第二，民法典第一千零四十三条关于“夫妻应当相互忠实”的规定属于倡导性的条款，本身不具有可诉性。忠实义务本质上是一种道德义务，而不是一种法律义务。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行财产或物质交换而订立的协议，是将道德义务以合同的形式予以设定，不能认定为是确定具体民事权利义务的协议。

　　第三，法律介入“忠诚协议”所可能引发的社会风险极大。如果赋予此类协议以法律约束力，可能产生以下负面后果：一是鼓励适婚的当事人签订“忠诚协议”，加大婚姻的成本，破坏双方的信任。二是鼓励婚姻关系中无过错一方强迫对方签订此类协议，侵犯有过错方的合法权益。三是鼓励婚姻一方当事人去侵犯别人隐私。